Desde Alma Empresarial nos ofrecen el punto de vista jurídico de la aplicado de los ERTEs denominados de "Fuerza Mayor" por parte del Gobierno. Afirman que se trata de una "cagada" jurídica.
Desde que se inició la crisis del COVID-19 hemos asistido a un marasmo de legislación, alguna de ella incluso contradictoria. Ya será tiempo de analizar la efectividad de las medidas pero "sí valoramos positivamente el esfuerzo del Estado para movilizar recursos y procedimientos y establecer un sistema de subsidiación a autónomos y trabajadores a través de medidas como la gestión de los ERTEs y la prestación por cese de actividad". Se han formulado también algunas ideas peregrinas, "me gustaría conocer al genio que estableció los permisos retribuibles recuperables".
Se ha legislado sobre la marcha y sin casi margen de tiempo y son entendibles errores e incluso interpretaciones contradictorias que se van luego aclarando por direcciones generales o boletines de la seguridad social.
El golpe se ha encajado y se ha dado respiración asistida a las empresas pero ahora es cuando comienza lo importante para la recuperación económica del país y para la propia subsistencia de las empresas. Ahora hay más tiempo para legislar y desde asociaciones empresariales, de autónomos o sindicatos se debe exigir la realización de un marco legal claro, objetivo que establezca un régimen jurídico estable en el que basar las decisiones empresariales.
En este contexto vamos analizar algunas de las implicaciones del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo. Esta norma desde el punto de vista jurídico es un autentica CAGADA, con múltiples incoherencias, contradicciones entre el articulado y la exposición de motivos y que ha generado una inseguridad jurídica y numerosas interpretaciones. Vamos a analizar en profundidad el ERTE por fuerza mayor pero previamente vamos a dar dos puntualizaciones:
- ERTE ETOP: La manera más sencilla de haber gestionado esta crisis en cuanto al ajuste de plantillas desde el momento inicial era haber establecido un procedimiento abreviado de basado en las causas económica, técnicas, organizativas o de producción a través de una declaración responsable con bonificación completa de las cotizaciones seguridad social. Se optó por la gestión a través de la fuerza mayor que no ha sido mala solución y el RDL 18/2020 ha buscado desvincular la fuerza mayor del estado de alarma (cosa que no habría sido necesaria en casos de tramitación ETOP).
Los ERTES ETOP van a ser la opción para ajuste de plantillas a partir del 1 de julio y se debe establecer un marco de colaboración sindicatos y asesores , gestores,...para una tramitación rápida de las consultas cuando no exista representantes legales de los trabajadores. Tenemos constancia de que ya se están realizando iniciativas en este sentido.
- MANTENIMIENTO DE EMPLEO: La norma aclara algunas cuestiones pero aquí sí que exigen una normativa objetiva que sitúen a las empresas en un marco seguro para las tomas de decisiones.
Estos dos temas anteriores los trataremos con detenimiento en posteriores artículos y pasamos al tema estrella: ERTE ETOP Fuerza Mayor total y parcial. Lo primero que debemos criticar es estos conceptos, la fuerza mayor o es o no es, o existe o deja de existir. No se concibe una fuerza mayor que ha dejado de ser de forma parcial. Lo que ha sucedido es que muchos ERTES que realmente debían ser ETOP han entrado dentro de estos ERTE Fuerza Mayor.
Una vez dicho esto debemos tener claro que la fuerza mayor no está limitado a un listado de actividades, ya que si bien está claro que hay un conjunto de sectores que estuviero obligados a cerrar por la declaración del estado de alarma (y en estos está claro que la fuerza mayor), muchos de los ERTES por fuerza se han basado en circunstancias como la perdida de movilidad de clientes o falta de suministros.
En este contexto el RDL 18 2020 en su artículo 1.2 crea el ERTE por fuerza mayor parcial:
Se encontrarán en situación de fuerza mayor parcial derivada del COVID-19, aquellas empresas y entidades que cuenten con un expediente de regulación temporal de empleo autorizado en base al artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, desde el momento en el que las causas reflejadas en dicho precepto permitan la recuperación parcial de su actividad, hasta el 30 de junio de 2020.
Estas empresas y entidades deberán proceder a reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada.
Las empresas y entidades a las que se refiere este artículo deberán comunicar a la autoridad laboral la renuncia total, en su caso, al expediente de regulación temporal de empleo autorizado, en el plazo de 15 días desde la fecha de efectos de aquella.
Las implicaciones de esto son importantes ya que centrándonos en empresas de menos de 50 trabajadores en un ERTE DE FUERZA MAYOR TOTAL tendrán exoneración del 100 % de los costes de la seguridad social, en el casos de ERTE DE FUERZA MAYOR PARCIAL, esa exoneración será de una parte de las cotizaciones a la seguridad social.
En este punto es donde es donde comienza un debate, que se ha mantenido por la deficiente concreción de esta norma. Si no puedo abrir porque administrativamente estoy obligado a permanecer cerrado está claro estoy ante un ERTE DE FUERZA MAYOR TOTAL.
¿Qué sucede si puedo abrir al no haber una obligación de cierre por parte de la administración? En este caso lo que parecía era la intención de la norma era la reactivación de la empresa demandando a las empresas la incorporación paulatina de los trabajadores y estableciendo mayores bonificaciones de la seguridad social para los trabajadores reincorporados. Lo que no quedaba claro era si por el hecho de poder reactivar pasabas a ERTE FUERZA MAYOR PARCIAL o era tras la renuncia a FUERZA MAYOR TOTAL y la reincorporación de trabajadores lo que nos situaba en el PARCIAL.
Hemos tenido que esperar a comunicaciones de boletines de Seguridad Social (la entidad pública que se va a comer el marrón) para dar unas pautas diciendo que la FUERZA MAYOR PARCIAL no actúa de forma automática sino hasta la reincorporación de al menos un trabajador. Este sistema va a tener un efecto desincentivador en la activación de muchos negocios. NUESTRO CONSEJO: DEBEMOS REALIZAR UNOS CALCULOS DE LO QUE NOS VA A SUPONER POR UN LADO LOS INGRESOS DE LA REACTIVACION DE NUESTROS NEGOCIOS Y POR OTROS LOS COSTES DE REINCORPORACION DE TRABAJADORES (nóminas y perdidas de bonificaciones seguridad social).
SI EL NEGOCIO SE ABRE CON SOLO LOS AUTONOMOS NO DEBE EN PRINCIPIO AL ERTE. DESPUES DEL 1 DE JULIO SE VAN A TENER QUE PRORROGAR ERTES EN FORMA DE ETOP o FUERZA MAYOR EN DETERMINADOS SECTORES.
Para finalizar el hecho del reconocimiento bajo presunción de la fuerza mayor total en función de la declaración del empresario genera una inseguridad jurídica de cara a posibles revisiones y actuaciones. Esta se ve a su vez incrementada por el establecimiento de diversos procedimientos de comunicación ante las autoridades laborales en función de la comunidad autónoma que estemos.
Todo los anterior puede cambiar en los próximos días e insisto se debe EXIGIR UN MARCO NORMATIVO CLARO Y OBJETIVO para facilitar la reactivación económica y la vuelta a la denominada NUEVA REALIDAD.
